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『民事訴訟法［第2版］』（著：瀬木比呂志）

一冊散策｜ 2022.12.19
新刊を中心に，小社刊行の本を毎月いくつか紹介します．

第2版 はしがき

幸い多くの読者を得ることができた本書初版の刊行から3年半が経過した。この間、逐次、全面的な改訂の準備を進めてきたが、ようやくそのための検討を終えることができたので、判例学説等の補充、また記述の全面的な見直しと新たな論点の追加をも含めた大幅な補充を行った第2版をここにお届けする。

以下、まず、初めて本書に接する読者のための参考という意味合いをも含めて、本書の特色をかいつまんで説明し（詳しくは「初版 はしがき」を御覧いただきたい）、その後、今回の改訂で特に重点を置いた点についてもふれておきたい。

本書は、学生、弁護士等の法律家、さらには民事訴訟法を本格的に学びたいと考える広い範囲の法律実務家・関係者（たとえば企業法務にたずさわる方々等）をも読者として想定した民事訴訟法の教科書である。

学生については、その苦手科目となることの非常に多い、難解といわれる民事訴訟法理論を明快かつ正確に理解し、同時にその面白さをも知っていただける書物となることを目的とし、弁護士等の法律家については、座右に置いて、日常の法律実務で民事訴訟法上の問題が生じたとき、あるいはそれについて確認したいときに参照していただけ、また、民事訴訟法理論の学び直しのためにも利用していただける書物となることを目的としている。

そのような目的のために、論点としては、理論上・実務上重要なものを網羅し、それらについて、できる限りわかりやすく正確に、そのために必要とあらば相当に言葉を尽くした解説、分析を行っている。ことに、従来の教科書の記述では十分にその意味が通じにくかったのではないかと思われる部分については、そのようにしている。たとえば、訴訟物理論、一部請求と残部請求、重複起訴の禁止、当事者の確定と任意的当事者変更、入会団体等の当事者能力・適格、訴訟担当、将来の給付の訴えの利益、確認の利益、当事者の訴訟行為、弁論主義違反の有無、権利自白、証明責任の転換、文書提出命令等に関する記述がそうである。また、既判力を始めとする判決の効力、共同訴訟と各種の参加（多数当事者訴訟）、上訴等の不服申立てについては、その全部についてそのような工夫を行っている。そのために、これまでの執筆や研究、また授業や実務経験で得たノウハウをできる限り生かした。

また、たとえば、訴訟物以外の権利の主張と時効完成猶予・更新（［045］）、相殺の抗弁と重複起訴をめぐる判例の変遷とその分析（［067］）、遺言執行者（［160］）、法的観点の提出に関する既判力の縮小（［477］）、訴訟告知と参加的効力（［570］）等のやや高度ながら理論上・実務上重要と思われる論点についても、紙数の許す範囲で詳細かつ具体的に記した（なお、そのような論点の選択に当たっては、近年の学界や実務における議論の動向、また過去の司法試験等における出題についても考慮している）。

さらに、民事執行・保全法上の論点についても、それが民事訴訟法理解のために必要なものである場合には、かなり詳しく論じた（後者について補足すると、たとえば、既判力の主観的範囲の拡張は執行力のそれとともに学ばないと正確な理解が難しいし、訴訟承継主義はそれを補完する係争物に関する仮処分とともに、かつ当事者恒定主義との対比において、理解することが望ましいといえる）。また、要件事実論と国際民事訴訟については、上記のような読者にとっての今後の実際上の必要性を考え、各1章を費やして概説と分析を行っている。

論述のあり方としては、機能性、合理性、経験論的、社会科学的、実証主義的といった言葉が当てはまるだろう。

具体的に述べると、結論については、法廷で実際に機能するか、本当の意味で手続保障にかなうかなどの点を共通の考慮要素としており、全体として、法律家のコモンセンスに沿うものとなることを心がけた

もっとも、これは、必ずしも、通説、多数説、判例に従うという趣旨ではない。また、実務の要請を絶対視したり、それを第一に持ち出すような立論もしていない。制度の意味を洗い直した上で、あるべき妥当な考え方、合理的な考え方を採っているということである。

また、根拠については、その適切さと説得力が重要なのはもちろんだが、それとともに、そのうち純理で詰められる部分と実際的な要請が重視されている部分との区別が理解できるような書き方に努めた。従来の民事訴訟法文献の記述には、現実には実際的要請をも考慮しているにもかかわらずあたかも純理ですべてが解けるかのような書き方のされている場合が時にあり、それが学生や実務家の理解を妨げる一つの原因となっていたように思われるからである（技術的性格の強い民事保全・執行法は基本的に理詰めで考えられる部分が大きいが、動態的でありかつ実体法の要請を考慮しなければならないことの多い民事訴訟法や倒産法では、実際的な要請を重視せざるをえない場面がより多いというのが、研究者を兼ねる裁判官としての私の実務経験に基づく実感である）。

以上については、学生のみならず、弁護士等の日常的な使用の上でも有用な特色となりうると考える。

引用文献については、少数にとどめ、学生、弁護士等の読者にとって利用、入手しやすいものを挙げた（『民事保全法〔新訂第2版〕』〔日本評論社、2020年〕の場合と同様、普通に読み通すレヴェルを超えてさらに確認や調査をしたい場合の1つの便宜という観点から挙げた例が多い。なお、同旨の場合をも含め、1つでも文献が挙げられている点については、多少とも争いがある、その点にふれている文献が限られ見解が必ずしも確立していない、などのことがありうる。また、1つの論点について多数の文献が引用されている場合には、参照する意味のあることがより多いであろう）。

本文中のクロスレファレンス、各章末の確認問題については、読者の理解を深めるという観点から記載、作成した。一通り読了した後のさらなる民事訴訟法理解・活用能力向上のために役立てていただきたい（ことに、再読時には、クロスレファレンス事項をその都度確認すると、概念の理解が相互的に確実になり、手続法的感覚や思考力も伸びるはずである）。

注の数はなるべく少なくしているが、それでも、大幅な加筆・補充を行った第2版では、紙数の関係から、比較的高度な理論面の記述（今回の改訂で最も時間をかけた部分であり、学生や実務家にとって重要なものを含む）や新たな判例に関する記述の一部をも注に落とさざるをえなかったことをお断りしておきたい。

なお、索引やクロスレファレンスについては、「本文の左欄外に付したブロックごとの番号」によって行っている。

次に、今回の改訂で特に重点を置いた点について述べておきたい。

第一に、法科大学院における各種の講義・演習における本書使用の経験、学生の質問、また研究者や実務家の質問・指摘から得たものを採り入れ、記述を全面的に見直し、かつ新たな論点の追加をも含めて補充し、わかりやすさ、正確さの一層の向上に努めた。ことに、先に掲げたような重要論点・分野については、考察を深めるべく、記述の大幅な補充や再構成を行った例が多い（一部請求・重複起訴〔債権者代位の場合をも含む〕全般、遺言関連訴訟の当事者適格、任意的訴訟担当、即時確定の利益、重要な間接事実と弁論主義、証明効、既判力の作用・争点効の活用全般、補助参加と訴訟告知の章全般、控訴審判決全般と不利益変更禁止の原則等）。もっとも、改説箇所自体は、書物全体の中でみればわずかである。

第二に、新たな判例については、民事訴訟法理論上の新たな論点に関係することも多いため、学生、実務家にとっての重要性を考慮し、意味の大きいものはできる限り取り上げ、なるべく詳細な解説、分析を試みるようにした。これは、判例索引から新たな判例に関する部分を一通りさらえることによって、民事訴訟法判例・理論に関する理解をアップトゥデイトできるようにすることをも意図したものである。

第三に、やや付随的な事柄ではあるが、民事訴訟法、民事手続法に関するレポートや答案、あるいは同様の法律論にかかる準備書面等作成の際に留意すべき点、その要諦についても、気がついた場合には、具体的な論点に関連しながら簡潔にふれるようにした。学生についても、実務家についても、上記のような文書の記述には問題を感じることが時にあったという私の経験に基づき、若干のアドヴァイスを行ったということである。

また、法律家には多面的な思考力が必要であり、近年は司法試験においても判例や通説とは異なった立場からする立論を求める問題が出題されていることなどをも考慮し、通説判例や本書の結論とは異なった考え方についても、汲むべき点がある場合には、ふれるように心がけた（なお、私自身は、学生の苦手科目とされることの多い民事訴訟法の司法試験問題は、いわゆる旧司法試験時代の事例問題に準じるような内容、水準のもので十分であり、かつ、それが適切ではないか、また、何が問われているのかについては旧司法試験問題のように一読すれば明白なものとすべきではないかと考えている〔後記『民事訴訟実務・制度要論』495～498頁〕が、それはまた別の問題である）。

本書の頁数自体はやや大きいが、それは、以上のとおり、理論上・実務上の重要論点を網羅するとともに、記述においては正確さとわかりやすさを心がけ、必要とあらば相当に言葉を尽くした説明を行っていることによる。また、読みやすさの観点から、注を含め小さなポイントの活字で記載された部分は抑えるようにしていることにもよる。したがって、分量の割には短い時間で、集中して読んでいただくことができると思う。逆にいえば、上記のような本書の目的を達成するためには、最小限この分量が必要だったともいえる。それが、著者としての私の実感である。

なお、「民事裁判手続のIT化に関する改正」についても、巻末の「補論」で、その概要を紹介するとともに若干の考察を加えた。この改正は主として制度面のものだが、実務に及ぼす影響は大きい可能性があり、それに伴い、新たな理論的問題も生じてくるであろう。そうした側面については、次の改訂の機会に論じたい。

本書の記述には、民事訴訟実務、司法制度等に関するものも若干含まれている。それらは、民事訴訟法学（また法学全般）の根底にあるべき個々の研究者の司法観や訴訟観の一端を示すという観点（それらは、個別の解釈論にも微妙な形で影響を及ぼしうるので、その理解にも資する面がある）、また、アメリカ等の民事訴訟法学では1つの確立した基盤となっている法社会学的な思考方法をも示すという観点からのものである。そうした意味で、実務家のみならず学生読者にとっても何らかの参考に、あるいは民事訴訟法理論・実務・制度について考えるための素材になりうる事項を選ぶように努めた。こうした事柄は本来（民事訴訟）法学の一部を成すはずのものであり、条文解釈のみが法学ではないという考え方による。もっとも、本文の流れから切り離しにくい場合を除き注に落としてあるので、興味と関心に応じ、適宜参照していただければと考える。

最後に、初版刊行後の私の一般書のうち関連するものについてふれておきたい。『民事裁判入門――裁判官は何を見ているのか』〔講談社現代新書、2019年〕は民事訴訟実務の実際とそれを支える法的制度のエッセンス、また、準備書面等の書き方や訴訟指揮の方法等をも含めた法的技術・戦術の核心部分について論じたものであり、本書とともに、学生、弁護士等の座右に置いていただける書物となることをもめざしている（弁護士等についていえば、『民事訴訟実務・制度要論』〔日本評論社、2015年〕のより詳細な記述がベターとは思うが、アウトラインをつかむには、新書も役立つかと考える）。『檻の中の裁判官――なぜ正義を全うできないのか』〔角川新書、2021年〕は、私の司法分析・批判書の集大成であり、全体的な考察を深めるとともに、裁判の本質と役割、戦後裁判官史、裁判官と表現、法曹一元制度・裁判官任用等のための独立機関各創設の必要性とその可能性、死刑制度の是非等の新たな論点にも言及している。『究極の独学術――世界のすべての情報と対話し学ぶための技術』〔ディスカヴァー・トゥエンティワン、2020年〕は、以前に出していた『リベラルアーツの学び方』〔同社、2015年〕を入門編とする独学術の実践・応用編であり、本書の方法でもある「合理論や現代思想・哲学の影響をも受けた私なりのプラグマティズム」に基づき、独学の重要性とその技術について論じている。私の法律実務家・研究者としての経験に基づく部分も大きいので、やはり、本書の読者の方々には参考にしていただける部分があるのではないかと考える。また、本書に至る道程ともなっている私の専門書群については、「初版 はしがき」中の記述を御参照いただきたい。

一部重要項目の補筆部分原稿について議論をして下さった我妻学教授（東京都立大学）、法制審議会で関与された上記IT化に関する改正についての質問にお答え下さった山本和彦教授（一橋大学）を始めとして御協力いただいた研究者の方々、また、各分野の実務の現状に関する情報をいただいた弁護士、裁判官の方々に、お礼を申し上げたい。

第2版の編集については、『法学セミナー』編集長をも兼ねる晴山秀逸さんが担当された。晴山さんには、ことに、学生、弁護士等を含む読者の視点から全体を新たな目で見直していただき、有益な示唆を得た。感謝したい。

この改訂版が、読者の方々の民事訴訟法理解、活用に一層資するものとなることを願ってやまない。

2022年9月
瀬木 比呂志

目次

目　　次

はしがき

凡例および文献略記とその案内

  • 第1章　民事訴訟法総論
    • 第1節　民事訴訟法の沿革
    • 第2節　民事訴訟制度の目的と訴権論、指導理念としての手続保障
    • 第3節　民事訴訟手続の流れ
    • 第4節　訴訟法規の種類――強行規定、任意規定、訓示規定
    • 第5節　訴訟と非訟
    • 第6節　民事訴訟手続に関連する諸手続・制度
      【確認問題】
  • 第2章　訴えの類型とその提起、訴訟物
    • 第1節　訴え、請求、訴訟物
    • 第2節　訴えの3類型
    • 第3節　訴えの提起とその後の手続
    • 第4節　訴訟物
    • 第5節　処分権主義
    • 第6節　重複起訴の禁止
      【確認問題】
  • 第3章　複数請求訴訟
    • 第1節　概説
    • 第2節　請求の併合
    • 第3節　訴えの変更
    • 第4節　反訴
    • 第5節　中間確認の訴え
      【確認問題】
  • 第4章　裁判所
    • 第1節　裁判所、裁判体、裁判官等の裁判所職員
    • 第2節　裁判官等の除斥・忌避・回避
    • 第3節　民事裁判権
    • 第4節　管轄と移送
      【確認問題】
  • 第5章　当事者、代理、当事者適格
    • 第1節　当事者の概念
    • 第2節　当事者の確定、表示の訂正、任意的当事者変更
    • 第3節　当事者に関する能力
    • 第4節　訴訟上の代理人
    • 第5節　当事者適格
      【確認問題】
  • 第6章　訴訟要件、審判権、訴えの利益
    • 第1節　概説
    • 第2節　審判権の限界
    • 第3節　訴えの利益
      【確認問題】
  • 第7章　訴訟手続の進行
    • 第1節　手続の進行と裁判所・当事者の役割、訴訟指揮権、責問権
    • 第2節　当事者の欠席等
    • 第3節　期日、期間、訴訟行為の追完
    • 第4節　訴訟手続の停止
    • 第5節　送達
      【確認問題】
  • 第8章　口頭弁論と当事者の訴訟行為
    • 第1節　口頭弁論とその必要性・諸原則・実施、口頭弁論調書
    • 第2節　当事者の訴訟行為
      【確認問題】
  • 第9章　弁論主義
    • 第1節　弁論主義と職権探知主義
    • 第2節　釈明権・釈明義務と法的観点指摘権能・義務、真実義務と完全陳述義務
      【確認問題】
  • 第10章　争点整理
    • 第1節　審理の計画と進行協議期日
    • 第2節　準備書面
    • 第3節　争点整理の実際、争点および証拠の整理手続
    • 第4節　時機に後れた攻撃防御方法等の却下
    • 第5節　訴訟準備・情報収集のための諸制度
      【確認問題】
  • 第11章　証明と証明責任、自白
    • 第1節　概説
    • 第2節　証拠と証明およびこれらに関連する諸概念
    • 第3節　証明の対象と証明を要しない事実
    • 第4節　事実認定の方法
    • 第5節　証明責任とその分配、転換
      【確認問題】
  • 第12章　要件事実論
    • 第1節　概説
    • 第2節　民事訴訟法学、民事訴訟実務の理解のために有用な若干のポイント
      【確認問題】
  • 第13章　証拠調べ
    • 第1節　証拠調べ総論
    • 第2節　証人尋問
    • 第3節　当事者尋問
    • 第4節　鑑定
    • 第5節　書証
    • 第6節　検証
      【確認問題】
  • 第14章　判決とその確定、仮執行宣言、訴訟費用の負担と訴訟救助
    • 第1節　裁判の意義と種類
    • 第2節　判決の種類
    • 第3節　判決の成立とその確定
    • 第4節　仮執行宣言等
    • 第5節　訴訟費用とその負担、訴訟救助、法律扶助
      【確認問題】
  • 第15章　判決の効力
    • 第1節　概説および証明効
    • 第2節　判決の自縛力・覊束力
    • 第3節　非判決、判決の無効、確定判決の騙取
    • 第4節　既判力、執行力（主観的範囲）、対世効等、反射効
    • 第5節　争点効と信義則
      【確認問題】
  • 第16章　当事者の意思による訴訟の終了
    • 第1節　概説
    • 第2節　訴えの取下げ
    • 第3節　訴訟上の和解
    • 第4節　請求の放棄・認諾
      【確認問題】
  • 第17章　共同訴訟
    • 第1節　多数当事者訴訟・共同訴訟の意義と類型
    • 第2節　通常共同訴訟と同時審判申出共同訴訟
    • 第3節　必要的共同訴訟
    • 第4節　共同訴訟参加
    • 第5節　主観的追加的併合
      【確認問題】
  • 第18章　補助参加と訴訟告知
    • 第1節　概説
    • 第2節　補助参加の要件
    • 第3節　補助参加の手続
    • 第4節　補助参加人の地位
    • 第5節　補助参加人に対する判決の効力（参加的効力）
    • 第6節　共同訴訟的補助参加
    • 第7節　訴訟告知とその効力
      【確認問題】
  • 第19章　独立当事者参加
    • 第1節　独立当事者参加の意義と機能、訴訟の構造
    • 第2節　独立当事者参加の要件
    • 第3節　独立当事者参加の手続
    • 第4節　独立当事者参加の審理・判決・上訴
    • 第5節　訴訟脱退
      【確認問題】
  • 第20章　訴訟承継
    • 第1節　概説
    • 第2節　当然承継
    • 第3節　参加・引受承継
      【確認問題】
  • 第21章　上訴等の不服申立て
    • 第1節　概説
    • 第2節　控訴
    • 第3節　上告と上告受理申立て
    • 第4節　抗告
    • 第5節　特別上訴
      【確認問題】
  • 第22章　再審
    • 第1節　概説
    • 第2節　再審事由
    • 第3節　再審の訴えの対象、訴訟要件ないし適法要件
    • 第4節　再審の手続
      【確認問題】
  • 第23章　簡易裁判所とその審理、略式訴訟手続、家庭裁判所と人事訴訟
    • 第1節　簡易裁判所とその審理
    • 第2節　略式訴訟手続
    • 第3節　家庭裁判所と人事訴訟
      【確認問題】
  • 第24章　国際民事訴訟
    • 第1節　概説
    • 第2節　国際裁判管轄
    • 第3節　外国判決の承認と執行
    • 第4節　国際訴訟競合
      【確認問題】

補論　民事裁判手続のIT化に関する改正について
一　制度の概要
二　若干の考察

事項索引
判例索引

書誌情報など