性同一性障害者特例法の手術要件と最大決令和5年10月25日（立石結夏）
LGBTQあるいは性的マイノリティの人権問題が日本社会の中で注目を集めるようになってから久しいですが、未だその人権保障状況が充分に改善しているとはいえません。本特集では、まず「トランスジェンダー」といわれる人々の人権問題について、特に法的な観点からの分析や議論を紹介します。
1 手術要件とは何か
多くのトランスジェンダーは、自身の本当の性別で生活することを望んでいる。就学、就職、結婚、その他日常生活のあらゆる場面で、戸籍上の性別と自認する性別が異なっていることが大きな社会的障壁となっている。
このような社会的障壁を解消するべく、トランスジェンダーに戸籍上の性別変更を認めたのが、2003年に成立した「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」（以下「特例法」とする）である。
しかしながら、戸籍上の性別変更をするための要件が非常に厳しく、結果として、戸籍上の性別変更ができない当事者が多数である。
特例法3条1項は、2名以上の医師により性同一性障害の診断を受けた者が、以下の1号から5号までのすべての要件を充たした場合に、戸籍上の性別を自認する性別に変更することを認めている。
1 18歳以上であること。
2 現に婚姻をしていないこと。
3 現に未成年の子がいないこと。
4 生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること。
5 その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること。
実は、この1号から5号までのすべてに深刻な問題が潜んでいるのであるが、本稿で問題とするのは4号及び5号のいわゆる「手術要件」である。2023年10月25日、最高裁判所は、4号要件について、憲法13条に違反し無効であると判断した。5号要件は、原裁判所である広島高裁が判断していなかったため差し戻されたが、5号要件も違憲無効判決が出る見込みである（裁判所ウェブサイト）。
2 何が問題なのか
4号要件は「生殖不能要件」「不妊化要件」などと呼ばれ、元の性別（自認する性別とは別の性別）の生殖機能から子が生まれないようにするための要件である。
そのため、健康上何ら問題がなくとも、トランスジェンダー女性であれば精巣を、トランスジェンダー男性であれば卵巣と子宮を切除して摘出する手術を受けなければならない。法の規定そのものが恐ろしいものとなっている。また、こうした内性器は生殖のためだけにあるわけではなく、性ホルモンをつかさどる臓器であるから、生きるために必要なホルモンを作ることができなくなり、長期的な医療のサポートが必要な身体となる。
生殖不能要件は、2014年にWHOやUNICEF等の7つの国際機関から「残虐で重大な人権侵害」であるとの抗議声明がでており1) 、2017年には、欧州人権裁判所で欧州人権条約違反であるとの判決がなされた2)。 海外で性別変更制度を持つ国の多くは、すでに生殖不能要件を撤廃したか、もともと生殖不能要件を定めていない。例えば、2013年にスウェーデンやオランダで法改正により生殖不能要件は廃止され、ドイツでは2011年に生殖不能要件の違憲判決が出された。また2000年以降に性別変更制度を制定したイギリスやスペインは、そもそも生殖不能要件を置いていない3)。
5号要件は、「外性器近似要件」「外観要件」などと呼ばれている。この要件は、外科手術によって、自認する性別のものに近い外性器を取り付けることを求めるもので、公衆浴場等での混乱を防止するためだといわれている4)。当然に、このような手術によっても自認する性別の本当の外性器が得られるものではない。あくまで見た目の問題である。しかも、日常生活において、通常他人に露出することはない部分であるから、その必要性は疑問であり、かつ、あまりにプライバシーへの配慮に欠く。トランスジェンダー当事者は、後に述べるとおり、就業先の人事部や総務部から、戸籍上の性別を変更したかどうか、する予定があるかどうかという質問に答える際、自ずと自身の下半身のプライバシーを暴露することとなる。
さらに、手術要件を充たすための性別適合手術は高額であり、誰もが受けられる手術ではない。安価な手術を求めて海外の病院に渡航する者も少なくないが、そのようにして受ける手術の安全性は保証されていない。
3 2023年10月25日最高裁決定の内容
すでに手術要件（4号）の違憲性については、2019年にも最高裁で争われ（最二小決平成31年1月23日民集261号1頁〔裁判所ウェブサイト〕）、同決定は「現時点では憲法13条、14条1項に違反するものとはいえない」と判示していた。
ところが、2023年10月25日、最高裁は4号を憲法13条に反し無効とする決定を下した（裁判所ウェブサイト）。その理由は次のとおりである。
まず、憲法13条は、自己の意思に反して身体への侵襲を受けない自由を人格的生存に関わる重要な権利として保障しているという、最高裁では初めての判断が下された。そのうえで、4号を充たすための性別適合手術は、生命又は身体に対する危険を伴い不可逆的な結果をもたらす身体への強度な侵襲であることから、かかる重要な権利に対する重大な制約に当たるという。
そうすると、4号を充たすための性別適合手術が、特定法の目的達成のために必要で、合理的であるといえなければ、4号要件を課すことは許されないとして、その判断基準を立てている。
その判断基準に沿って検討した過程をたどると、最高裁は次のように判断した。
4号要件は、戸籍上の性別変更をした者から子が生まれないようにして、また、長く生物学的な性別で男女の区別がされてきたことから、社会が混乱しないようにすることを目的としている。しかしながら、性同一性障害者自体が少数であり、また、4号要件があってもなくても、変更前の性別で子を設けたいと思う人はさらに少数である。その少数についても、その親子関係に関して生じる問題は、法の解釈や立法的解決が可能である。現に、平成20年の特例法の改正後、「男である母」や「女である父」が存在しているが、社会の混乱は生じていない。それに加え、特例法施行から約19年が経過し、1万人以上が性別変更審判を受け、社会の側がその環境整備を行っており、4号要件をなくしても、社会全体にとって予期せぬ急激な変化があるとはいえない。
したがって、4号の必要性は、その前提となる諸事情の変化により、低減した。
このような中で、特例法制定時より、医学的知見が進展し、現在、治療として性別適合手術が絶対に必要だとはみなされていない。
そうすると、4号は、身体への侵襲を受けない自由を放棄して手術を受けるか、性自認に従った法令上の性別の取扱いを受けるという重要な法的利益を放棄し、性別変更を行うことを断念するかの過酷な二者択一を迫るものになったといえる。
したがって、現時点において、4号の必要性は低減し、4号による重要な権利への制約は重大なものとなっているから、4号は必要かつ合理的とはいえず、憲法13条に違反する。
4 マジョリティの側も、手術要件の撤廃を必要としている
手術を断念したために戸籍上の性別を変更できず、社会的な不利益を受け続けている当事者の声、また、手術をしたために戸籍上の性別を変更できたが、それにより大きな代償を払うことになった当事者の声、それぞれの切実な声がある。まずはそれを一番に聞くべきである5)。セクシュアルマジョリティは、皆、自認する性別で生きることができ、否定されることはないのに対し、トランスジェンダーは、自認する性別で生きるために、生命と健康、自身の身体の自己決定権、プライバシー、リプロダクティブライツが法の規定によって抑圧されている。
もっとも、傍論として、手術要件の撤廃の必要性は、企業等の側にも強く存在している。
筆者が直接、間接に見聞きする、よくあるケースを以下に紹介する。
とある企業の男性従業員（以下、「A」という）が、人事面談を申し込み、自身は性同一性障害者であり、本当の自分の性別は女性であると打ち明ける。さらに、Aは、女性職員として働きたいと申し出る。人事担当者は動揺し、慌てて性同一性障害者について調べ、特例法によって、戸籍上の性別変更ができることを知る。人事担当者は、Aに対して、性別変更をしているか、する予定があるか確認する。Aは、性別変更はしていない、性別変更の予定について今はすぐには答えられないと回答する。人事担当者がAから今後の手術の予定と具体的な要望を聞き出そうとするが、Aはひた隠しにしてきた性自認を告げたことの緊張や不安、自身の下半身の状況に言及することの恥ずかしさで、うまく話すことができない。
ここで問題となり得るのは、Aに女性職員として働くことを認めるかどうか、認めた場合に、通称名の使用の許可、女性らしい外見で出勤することの是非、女性用トイレや更衣室の利用、男女別の社員寮や健康診断の取扱い等である。
現在、特例法により戸籍上の性別変更をしていないトランスジェンダーの取扱いについて、法令やガイドラインは存在していない。すでに国内の多くの企業が、トランスジェンダーに自認する性別で働くことを認めているが、企業側は本人のプライバシーに配慮し、一切公表していないのが普通である。そのため人事担当者は、他社の例を参考にすることも難しい。すなわち、人事担当者は、自力でこの難局に対する解決策を見出さなければならない状況となる。
このような状況に陥った結果として裁判となったケースがある。女性用トイレの使用、女性の服装での出勤、女性用トイレ・浴室・更衣室のあるゴルフクラブの入会、女性らしい化粧での出勤の是非が争点となった裁判では、これらの争点ですべてトランスジェンダー女性側が勝訴しているか、和解に持ち込まれている6)。
すなわち、企業の人事担当者は、法令もガイドラインもない中で、性別変更をしていないトランスジェンダーの取扱いという難しい問題を解決しなければならず、訴訟リスクをも背負っているのである。
企業にこのようなリスクが生じていることの原因は、トランスジェンダーの側にあるのではない。性別変更要件のハードルがあまりに高いことにある。せめて手術要件だけでも撤廃されれば、多くのトランスジェンダーが戸籍上の性別を変更することができ、自認する性別、社会生活上の性別、及び、戸籍上の性別がすべて一致する。企業側は、仮に従業員から戸籍上の性別変更を打ち明けられたとしても、他の職員と同様、戸籍上の性別での取り扱いが基本となる。
最高裁大法廷令和5年10月25日決定を受けて特例法が改正され、手術要件が撤廃されることが望まれる。
5 元の性別の生殖機能が残ることの問題
(1) トランスジェンダーは社会に危険をもたらす存在ではない
手術要件の撤廃に反対する意見は、生殖不能要件と外観要件の立法趣旨と同内容である。
まず、男性の生殖機能と外性器を維持したままのトランスジェンダー女性に女性用トイレ等を使用させることで、女性の安全安心が脅かされる、社会が混乱する、という意見がある7)。
この問題をどう考えれば良いのかについては、経済産業省職員事件最高裁判決8)の各補足意見が詳しく述べている。つまり、私たちは、感覚的抽象的な議論を排し、他の女性が、皆、トランスジェンダー女性の女性用トイレの使用に反対するという前提に立つことなく、女性用トイレを共有することで他の女性が失う利益はあるか、具体的なトラブルをもたらす事情があるか、トランスジェンダー女性とシスジェンダー女性それぞれの配慮の均衡は取れているか等を具体的客観的に考慮していくべきだという。
かかる補足意見から考えるべきことは、すでにこの社会に、手術を受けていない、受けることができないトランスジェンダー女性たちが存在し、女性用トイレの使用も含め、女性として生活しているが、それによる具体的な犯罪や社会の混乱は生じていない、ということである。
(2) トランスジェンダーの家族形成
別の問題として、手術要件を撤廃するということは、トランスジェンダー男性が子を出産する、あるいは、トランスジェンダー女性を父とする子が誕生する可能性があるということである。そうすると、手術要件を撤廃した場合には、必然的に、特例法3条1項3号の「現に未成年者の子がいないこと」という要件も撤廃されることになろう。
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脚注
| 1. | ↑ | 世界保健機関や国連人口基金、ユニセフ等の7つの国際機関による ‘Eliminating forced, coercive and otherwise involuntary sterilization’ An interagency statement（強制・強要された、または不本意な断種の廃絶を求める共同声明）（2014） |
| 2. | ↑ | 欧州人権裁判所2017年4月6日A.P., Garcon et Nicot c. France事件判決は、「トランスジェンダーのアイデンティティを認めるために彼らが望まない不妊のための手術や治療を受けることを要件とすることは、私生活の尊重の権利を行使するために、身体的完全性を尊重される権利の行使を放棄することを要件とすることを意味する」と判示し、欧州人権条約第8条（私生活の尊重の権利）に違反するとした。本判決により、すべてのEU加盟国は不妊手術を性別変更の要件にすることができなくなった。 |
| 3. | ↑ | 藤戸敬貴「法的性別変更に関する日本及び諸外国の法制度」レファレンス830号（2020年）93頁。 |
| 4. | ↑ | 日本学術会議 提言「性的マイノリティの権利保障をめざして（Ⅱ）――トランスジェンダーの尊厳を保障するための法整備に向けて」2020年9月23日、10頁。 |
| 5. | ↑ | 例えば、トランスジェンダー男性の木本奏太氏は、戸籍上の性別を変更するために性別適合手術を受けることを決断するまで15年を要し、それから昼夜を問わず働いて手術費用を用意し、2回にわたって手術を受けた。家庭裁判所の審判にて戸籍上の性別を男性に変更することができたが、その代償（体の一部、時間、費用）はあまりにも大きかったという（Instagram）。 |
| 6. | ↑ | S社事件（東京地決平14･6･20労判830号13頁等）、浜名湖カントリークラブ事件（東京高判平27･7･1労ジャ43号40頁）、淀川交通事件（大阪地決令2･7･20労判1236号79頁）、経済産業省職員事件（最判令5･7･11労ジャ138号2頁）。裁判上の和解が成立した事件として、https://www.buzzfeed.com/jp/kazukiwatanabe/20170619がある。 |
| 7. | ↑ | トランスジェンダー女性が怖いのではなく、性犯罪・性暴力を行う男性が怖いのではないか。問題はトランスジェンダーではなく、女性にとって安全安心な社会ではないことにあり、女性の安全問題に正面から取り組むべきである。拙稿「女性の安全安心を脅かすものは何か――LGBT理解増進法案に関する議論の混迷」Web日本評論 |
| 8. | ↑ | 前述、経済産業省職員事件（最判令5･7･11労ジャ138号2頁）。 |
弁護士。第一東京弁護士会、新八重洲法律事務所所属。
「セクシュアル・マイノリティQ＆A」（共著、2016年、弘文堂）、「セクシュアル・マイノリティと暴力」（法学セミナー2017年10月号）、「『女性らしさ』を争点とするべきか――トランスジェンダーの『パス度』を法律論から考える」（法学セミナー2021年5月号）、『詳解LGBT企業法務』（共著、2021年、青林書院）