1　生殖不能要件の違憲無効決定の影響

最高裁判所は、令和3年10月25日決定で、性同一性障害の性別の取扱いの特例に関する法律（以下、特例法）第3条1項4号、いわゆる生殖不能要件を違憲無効と判断した¹⁾。

本判決後は、生殖不能とする手術を受けることなしに性別変更が可能となる。

遅かれ早かれ、戸籍上の性別が男性である人が出産する、あるいは、戸籍上の性別が女性である人が遺伝的父親となるケースが出てくるであろう。

そうすると、性別変更要件の1つである「子なし要件」（特例法第3条1項3号「現に未成年の子がいないこと」）は、撤廃するほかないであろう。性別変更後に、変更前の性別の生殖機能で子どもが生まれてくるなら、性別変更手続時点で子がいないことを要件としても無意味だからである²⁾。

次に、親子の法律関係についてはどう考えれば良いだろうか。

もっとも、戸籍上の性別変更を望むトランスジェンダーが、変更前の性別の生殖機能によって子を設けたいと考えるケースは稀だと思われる。そうだとしても、そのようにして子を設け、家族として迎え入れることを望むトランスジェンダーとその家族がいれば、その決定は最大限尊重されなければならない。

2　戸籍上の男性が出産した場合

この場合の親子の法律関係はどうなるのか。原則として、子が出生した場合、「懐胎し、出産した者が母である」という最高裁判例³⁾や生殖補助医療法第9条⁴⁾により、子の戸籍の母欄に、出産した者の氏名が記載される。そして、その出産した者が婚姻している場合には、その夫が子の父と推定されるから（民法第772条）、子の戸籍の父欄には原則として出産した者の夫が記載される。これが現在の民法・戸籍法の取扱いである。

そうすると、現行法上、トランスジェンダー男性（戸籍上も男性）が出産した場合、子の母欄に当該トランスジェンダー男性が記載される。

そして、当該トランスジェンダー男性が婚姻していても、その配偶者は夫ではなく、妻であるから、民法第772条は適用されず、父欄は空欄となってしまう。

そうすると、生まれた子は、婚姻関係にある者から生まれ、現実に養育する父母がいても、母子家庭のような戸籍となり、母の単独親権となり、父母の共同親権は認められない。

当面は当該トランスジェンダー男性とその妻が出生した子と特別養子縁組を行い、トランスジェンダー男性が養父、その妻が養母となるしか解決策がない。

ただし、特別養子縁組が成立するには時間がかかる。子の出生の前後で婚姻関係が破綻した場合には特別養子縁組は期待できないし、特別養子縁組が成立する前にトランスジェンダー男性の妻が死亡した場合、子は妻の相続人となれない。共同親権や親子関係の法律関係とは、まさに、このような緊急事態や例外の事態にこそ必要とされるものであるのに、トランスジェンダー男性から生まれた子とそうでない子との間で不合理な取り扱いの差が生じてしまう。

3　戸籍上の女性が遺伝的父親になる場合

他方、戸籍上の性別が女性となったトランスジェンダー女性の元の性別、すなわち男性の生殖機能によって子が生まれた場合の法律関係はどうなるのか。

民法第779条は「嫡出でない子は、その父又は母がこれを認知することができる。」と規定され、父だけでなく、母も認知ができると定められている。母性認知は日本では意味の無い規定だと説明されてきたが、特例法第3条1項4号が違憲無効となった後に活用できる可能性がある。

すなわち、非常に稀なケースにはなるが、内密出産等何らかの特殊な事情で子の戸籍の母欄が空欄の子に対し、当該子の遺伝的父親であるトランスジェンダー女性が母として認知すること等があり得る。

それよりもあり得るケースとしては、トランスジェンダー女性（戸籍上も女性）が、父として認知をする、あるいは認知の訴えを起こされることであろう。

諸外国では、トランスジェンダー女性の男性の性機能によって子が出生した場合、父となるか母となるか、中立的に「親」として記載することを認めるかで対応が分かれている⁵⁾。もっとも、これらの国を含め諸外国は、日本のような戸籍制度（家族単位での登録制度）ではなく、個人単位の身分登録制度である。個人単位の身分登録制度であれば同一人物について「男性」と「母」が同じ書類に記載されずに済むなど、日本とは状況が大きく異なる。

そもそも2003年の特例法の成立により、日本でも、法律上の「男」「女」の区別と生物学的な「男」「女」の区別は切り離された。そのことを前提にした法の解釈・適用の再検討が必要なのであるが、未だこの問題について十分な議論がなされているとは言い難い⁶⁾。

4　母子関係を定める法

2で述べたとおり、トランスジェンダー男性（Aさん）が出産した場合でも、その後の人生で、Aさんと子は父子として生活していくであろう。それでも、戸籍にはAさんが「母」と記載され、社会生活上の不便が多数生じる⁷⁾。Aさんを「父」にすることはできないのだろうか。

最高裁判所は「懐胎し、出産した者が母である」という立場を堅持し⁸⁾、本邦ではこの原則を見直す機運があまり見られないが、例外を認める時期が来ているのではないだろうか。トランスジェンダーを含むセクシュアルマイノリティの家族形成だけでなく、不妊治療や生殖補助医療を利用した家族形成、また、匿名・内密出産の関係でも、「懐胎し、出産した者が母」が法律上の大きな障壁になっている。時に海外に渡航する等して日本法をかいくぐり、母体や胎児・新生児を危険にさらしての出産を誘引している。子の出自を知る権利や父母に対するアイデンティティへの手当は当然必要ながら、現在の法制度は、この手当についても不十分である。

今後もこの「懐胎し、出産した者が母である」を堅持し、出産するトランスジェンダー男性（戸籍上も男性）も「母」となるしか選択肢がないとすると、先ほど述べたとおり、婚姻中に生まれた子でも当然に共同親権が認められず、すみやかに親子関係を確定させることができない。

5　次の世代へ

上に述べたトランスジェンダー男性の出産と異なり、トランスジェンダー男性が戸籍上の性別も男性に変更したあと、結婚をして、配偶者が生殖補助医療によって出産することがある。かつては、その家族の母子関係は認められても、父子関係は認められず、子どもの戸籍を見ると父親がいないかのような記載になっていた。そもそも、トランスジェンダーに限らず、生殖補助医療等により生まれ、父親と遺伝的なつながりを持たない子どもは多数存在しているが、それでも、そのような出生の経緯は周囲からはわからず、出産した母の夫が戸籍上「父」と記載されている。親となった夫婦も、夫が父となることを望んでいるため、何ら不都合は生じていない。

これに対してトランスジェンダー男性は、男性の生殖機能がないことが明らかであり、しかも、役所の担当者であれば戸籍を見て性別変更をしたことがわかってしまうため、子どもの戸籍の父欄は空白にされていたのである。

こういう事態に直面したトランスジェンダー男性たちが、「自分が元々女性であることは周囲からはまったくわからず、誰が見ても普通の家族、普通の父親なのに、父子関係が認められないのはおかしい」と考え、東京、大阪、名古屋で裁判を起こした。

その裁判の中で一番先行していた家族が最高裁までたどりつき、最高裁は、平成25年12月10日、トランスジェンダー男性と子どもの父子関係を認めた⁹⁾。

筆者はその裁判の代理人の1人であったが、この最高裁決定が出る前に、「性別変更した者のわがままではないか」「子どもがかわいそうだ」等、聞くに堪えない意見が非常にアカデミックな場で挙がることがあった。

実際に筆者はいくつもの当事者家族に接したが、本当に仲が良く、子どもたちは両親から愛情を注がれ、多くの人が思い描く家族そのものであった。子どもたちは自分の父と母を信頼し、心身も健康そのものである。仮に、問題を抱えた家族がいたとしても、だからこそ、父親としての責任、母親としての責任を法律上明確にすべきである。

トランスジェンダーの子どもたちが、「かわいそう」な存在だなんてことはまったくあり得ない。誰一人、生まれ落ちた瞬間に「かわいそうだ」と言われてよい子どもはいない。

すでに、トランスジェンダーの子どもたちとその家族は社会に存在し、社会の中に溶け込んでいるが、生殖不能要件が違憲無効となったこれからは、このような子どもたちと家族が今よりも可視化されていく。

私たちは、トランスジェンダーとその家族に、奇異の眼差しを向けないことは当然のことながら、法が守ろうとしている家族秩序とは一体何なのか、未成年者の子の福祉とは何か、具体的に考え、見直していく時期を迎えている。

子なし要件の撤廃と親子法制の早期見直しが望まれるが、それ以上に必要なのは、そのような家族とともに社会を形成し、子どもたちを育てていく意識の醸成である。

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