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『法律文書作成の基本［第２版］―Legal Reasoning and Legal Writing』（著：田中豊）

一冊散策｜ 2019.09.24

新刊を中心に，小社刊行の本を毎月いくつか紹介します．

第２版　はしがき

本書の初版を上梓したのは平成23年１月ですから、それから８年６月が経過しました。また、この間、民法（債権関係）改正が実現したこともあり、初版の改訂作業に取り組むことにしました。

本書は、初版のはしがきに明示したとおり、良い法律文書を作成するためには、Legal Reasoning（事案を論理的に分析しそれを統合して一定の結論を導くという作業）とLegal Writing（その分析→統合→結論の過程を文章化するという作業）との２つの作業に成功する必要があり、これら２つの作業のいずれに欠陥があっても、良い法律文書を作成することはできないという著者の考え方に従って出来上がっています。

法律実務家の使用するLegal Reasoningは、基本的に「三段論法」と呼ばれるものです。三段論法の論理を展開させる出発点は、そこで議論の対象になる規範（要件と効果）の意義を明らかにするところにありますが、制定法国である我が国においても、判例を使用して制定法中の条項の意義を説明するのが最も効果的な方法です。法律実務家が法律文書の作成に成功するかどうかは、判例を正しく取り扱うことができるかどうかにかかっているといっても過言ではありません。

そこで、本書は、我が国の法学教育においてそれとして取り上げられていない判例の扱い方の基本――判例の射程、判例の種類、主論と傍論との区別、多数意見と少数意見の意味といった事柄――につき、そのあらましを説明しています。現実の紛争を解決するための法律実務家のする議論であるのに、判例変更の手続を経ない限り通用しない法律論であるのかどうかについてすら意識することなくされていると思われる議論にしばしば出くわします。そのような事態が少しでも減って、生産的な議論が日常的にされるようになることを夢見ています。

法律文書は必ず具体的な又は将来具体化する紛争（意見の衝突）の解決を目指して作成されるものですから、法律実務家としては、抽象的な理屈を抽象的に理解するというだけでは物の役に立たず、抽象的な理屈を具体的な事案に適用した実践はどのようなものであるべきなのか、逆に、具体的な実践に共通する要素を抽象するとどのような理屈に行き着くのかを、考え身につけることが必須です。本書は、読者がそのような体験をするために演習問題を用意していますが、今回の改訂に当たって、第４章の「Ａ第一審における文書の作成」における演習問題を新しくしました。新たなしかし基本的な法律問題と事実問題とを含む演習問題によって、Legal ReasoningとLegal Writingとを実践し、読者のみなさんにとって良い法律文書のイメージ形成の一助になればと期待しています。

また、本書の末尾に、実際の事件において著者が実践した文書例をAppendixとして収録しています。そのうち、答弁書と控訴理由書とを新たなものに差し替えるとともに、近時のADRの活況に鑑み、ADR申立書とその結果を示す和解契約書を追加しました。読者が批判的な観点から検討され、自らの法律文書作成能力の向上に資することを期待しています。

ところで、初版のはしがきに、基本的読者層である法律実務家又はそれを目指している人たち以外にも、法律文書を自ら作成する必要はないが仕事の過程で法律文書に接する方々にも参考になることを期待している旨を述べました。そうしたところ、日本国外在住の経営者の方から、第１章の「法律文書作成の基本５段階」は文書作成のみならずビジネス上の決定そのものにも応用が利くものであるし、第２章の「日本の法と裁判手続の構造」は日本の司法制度の基本を説明するのに非常に役に立ったというお言葉をいただきました。本書がそのような形で様々なニーズに応えることができるものであることは、正に望外の幸せです。

本書の第２版の発行についても、初版と同様、日本評論社第一編集部の田中早苗氏に尽力していただきました。深甚なる謝意を表します。
令和元年７月

田中　豊

初版　はしがき

法律実務家は、既に紛争状態にあるものであれそうでないものであれ、眼前の事案を論理的に分析しそれを統合して一定の結論を導くという作業を日々繰り返しています。そして、法律実務家は、知的行為であるこの作業を頭の中でしているだけでは用が足りず、これを文書化して初めて１つの仕事になります。むしろ、法律実務家が真に考えたということができるのは、文書化するという過程を経たときであるといった方が正確です。

以上を一言で表現すると、「法律実務家は、言葉を命とする職業である。」ということになります。

法律文書の作成能力はこのように法律実務家に要求される必須の能力なのですが、実際には、全体が明確に構造化されていて、各部分の論理展開も明快であると感ずる法律文書に出会うのは極めて稀です。そして、著者は、長年にわたって裁判官及び弁護士として自ら法律文書を作成してきたばかりか、先輩・同僚・後輩の作成した夥しい数の法律文書に接してきましたが、その経験に照らしてみますと、作成された法律文書の質の高低と実務経験の時間的な長さとの間には直接の関係がないといわざるを得ません。

本書は、基本的読者層として、良い法律文書を作成しようとして努力している法律実務家（裁判官・検察官・弁護士・司法書士・行政書士）、法律文書作成の基本をこれから学ぼうと考えている司法修習生、法科大学院生又は法学部生を想定しています。

良い法律文書を作成するためには、前述の「事案を論理的に分析しそれを統合して一定の結論を導くという作業（これを“Legal Reasoning”といいます。）」と「その分析→統合→結論の過程を文章化するという作業（これを“Legal Writing”といいます。）」との２つの作業に成功する必要があります。２つの作業のいずれに欠陥があっても、良い法律文書を作成することはできません。どんなに簡単そうにみえる法律文書を作成するときにも、この点を明確に認識して、地道な努力を継続する以外に上達の道はありません。そこで、本書は、“Legal Reasoning”の基本を押さえた上で、“Legal Writing”の倫理と論理（技術）とを考えるという順序で検討を進めています。

アメリカ合衆国の主要なロー・スクールでは、１年生の基礎カリキュラムとして“Legal Reasoning”と“Legal Writing”に法律調査（これを“Legal Research”といいます。）を加えたクラスを提供しており、このようなクラスは、法律実務家の養成に必須のものとして高い評価を得ています。他方、我が国の法科大学院における教育課程においては“Legal Reasoning”と“Legal Writing”のクラスは緒についた段階にあるといってよいと思われます。本書は、直接的には、法科大学院における教材として作成されました。

そこで、本書は、抽象的な理屈を抽象的に理解するというのではなく、抽象的な理屈を具体的な事案に適用した実践はどのようなものであるのか、逆に、具体的な実践に共通する要素を抽象するとどのような理屈に行き着くのかを、読者が体験することができるように、数多くの演習問題を用意しています。良い法律文書を作成することができるようになるには、毎日の仕事の中で意識してこれら両方向の検討をし、精進を続けることが必要です。

そして、演習問題として取り上げた事例は、上記の基本的読者層に興味をもって取り組んでいただけるように、できるだけ普遍性のある素材を選択し、そこでした検討と実践が射程の長いレッスンになるように配慮しました。当然のことながら、各事例には法律問題（実体法上の問題と手続法上の問題との双方があります。）と事実問題とが含まれています。本書は、そこに含まれている諸問題を解明すること自体を目的とするわけではなく、それらの諸問題を含む事例によって“Legal Reasoning”を試み、“Legal Writing”を実践することを目的とするものですから、本書の説明中の議論はこのような目的に必要な範囲でのものにしています。そこでは、例えば最高裁判例の評価にわたる論述をするといった場面もありますが、すべて著者個人の意見であることをお断りしておきます。本書で取り上げた個別の問題点について興味を抱かれた読者は、各論点をテーマとした論文等に当たられることを推奨しておきます。

法律文書の作成に向かうに際し、各法律文書の位置付けを視野におく必要があるため、我が国の民事訴訟手続の構造を概観することができるようにし、また、どのような法律文書を作成するためにも必須の道具である要件事実論を実践的に学ぶことができるようにしました。

また、本書の末尾にAppendixとして、文書例を収録してあります。いずれも、実際の事件における著者による実践例です。本文における提言がどの程度に実現しているであろうかという批判的な観点から眺めていただくことによって、読者の法律文書作成能力の向上に資するところがあればと期待しています。

以上のとおり、本書は、法律文書を作成することを職務とする法律実務家又はそれを目指している人たちを基本的読者層として想定しているのですが、他方で、法律文書を自ら作成する必要はないものの、仕事の過程で法律文書に接する方々が法律文書を読み解く一助になり、又は法律以外の分野における文書作成にも参考になるところがあれば、望外の幸せです。

最後に一言。本書の企画から最終校正に至るまで、日本評論社第一編集部の田中早苗氏に尽力していただきました。同氏の叱咤と激励なしには、この時期における本書の出版が実現することはなかったものと思われます。ここに記して謝意を表します。
平成23年１月

田中　豊

１　はじめに
［法律文書の作成プロセス］
２　第１段階――事案の整理と問題点の抽出・性質分類（前提作業）
［演習問題１］
［演習問題１についてのメモ例］
［演習問題２］
［演習問題２についてのメモ例］
３　第２段階――問題点の調査（Legal Research）
［演習問題３］
［演習問題３の調査結果］
［演習問題４］
［演習問題４の参考資料］
４　第３段階――構造の決定
５　第４段階――第１案（First Draft）の作成
６　第５段階――最終文書（Final Product）の作成
７　小括
Tea Time●ブロック・ダイアグラムとKg、Ｅ、Ｒ等の略語●

第２章　日本の法と裁判手続の構造
Ⅰ　日本法の存在形式――法源
１　法源とは
２　日本法における判例
Ⅱ　制定法と慣習（法）
１　制定法の種類と構造
２　慣習（法）
３　法律文書作成上の留意点
４　解釈方法論の色々
［演習問題５］
［演習問題５の検討メモ］
Ⅲ　判例
１　判例という用語の意義
２　判例の体系
［判示事項・判決要旨・参照条文の例１］
３　判例の射程
［演習問題６］
［演習問題６の検討結果］
４　判例の種類――法理判例、場合判例、事例判例
［判示事項・判決要旨・参照条文の例２］
５　判例の射程外であるというだけでは用が済まない
６　主論と傍論との区別、少数意見（特に、反対意見）の意味
［演習問題７］
［演習問題７の検討メモ］
７　判例集、判例評釈、判例解説
Tea Time●法理判例と事例判例、反対意見と意見●
Ⅳ　裁判手続
１　審級制とは
２　同一審級内での手続段階の把握
３　民事訴訟手続の基本原理の理解
４　法律実務家の共通言語としての要件事実論
Tea Time●予備的抗弁と仮定抗弁●

第３章　相談過程の文書
Ⅰ　受任に至るプロセス
１　依頼者と弁護士との関係
２　依頼者との面談（インタビュー）
３　受任時の留意事項
Ⅱ　法律意見書又はメモランダム
１　法律意見書作成の目的
２　法律意見書の構成
［法律意見書の構成］
［演習問題８］
［演習問題８の論点整理案］
［演習問題８についての詳細な結論要旨案］
［演習問題８についての簡潔な結論要旨案］
３　法律意見書作成の技術と留意事項
Ⅲ　訴訟外（訴訟前）における法律文書
１　はじめに
２　内容証明郵便
［演習問題９］
［演習問題９の内容証明郵便の文面例］
３　合意書、公正証書、訴え提起前の和解（即決和解）等の案の作成
４　あっせん、調停等いわゆるADRの申立書
５　保全処分の申立書
［保全命令申立書の構成］

第４章　訴状・答弁書・控訴状等
Ａ　第一審における文書の作成
Ⅰ　訴状
１　作成前の準備
２　訴状の記載事項とその構成
［訴状の構成］
３　形式的記載事項
４　請求の特定――民訴法上の必要的記載事項
［演習問題10］
［演習問題10の検討結果］
５　攻撃方法としての請求原因等――民訴規則上の必要的記載事項
［演習問題11］
［演習問題11についての甲弁護士のメモ例］
［演習問題11による「請求の趣旨」と「請求の原因」の記載例］
６　証拠方法――民訴規則上の必要的添付書類
Tea Time●書証と文書●
Ⅱ　答弁書
１　作成前の準備
２　答弁書の意義、記載事項及びその構成
［答弁書の構成］
３　形式的記載事項
４　請求の趣旨に対する答弁
５　請求の原因に対する答弁
［演習問題12］

ためし読み175-176頁（クリックするとPDFが開きます）

［演習問題12についての乙弁護士のメモ例］
［演習問題12についての乙弁護士による答弁書記載例］
６　求釈明
７　反訴状
Tea Time●釈明権の行使とそれへの対応●
Ⅲ　準備書面
１　準備書面の意義、記載事項及びその構成
［準備書面の構成］
２　準備書面の提出・不提出の効果、提出時期等
３　新たな攻撃防御方法（再抗弁・再々抗弁）を主張する準備書面
［演習問題13］
［演習問題13についての甲弁護士のメモ例］
［演習問題13についての甲弁護士による準備書面例］
［演習問題14］
［演習問題14についての乙弁護士のメモ例］
［演習問題14についての乙弁護士による準備書面例］
４　最終準備書面
Ⅳ　証明活動関係
１　民事訴訟における証明の過程
２　証拠収集過程における法律文書
［演習問題15］
［演習問題15についてのC弁護士による文書提出命令申立書例］
３　証拠申出に係る法律文書
［演習問題16］
［演習問題16についての乙弁護士による証拠申出書例］
４　証拠調べのための手控えとしての尋問メモの作成
Ｂ　上訴審における文書の作成
Ⅰ　上訴審の性質
Ⅱ　控訴審
１　控訴状
［控訴状の構成］
２　控訴理由書
［控訴理由書の構成］
３　被控訴人による反論の準備書面等
Ⅲ　上告審
１　法律審と民訴法の平成８年改正
２　上告状と上告受理申立書
３　上告理由書又は上告受理申立て理由書
［上告受理申立て理由書の構成］
４　最高裁判所への許可抗告
Tea Time●「その他」と「その他の」●

第５章　判決書・決定書
Ａ　判決書の作成
Ⅰ　第一審判決書の作成
１　第一審判決書作成の目的
２　在来様式の判決書と新様式の判決書
［在来様式の判決書の構成］
［新様式の判決書の構成］
３　判決書作成前の準備等
４　「事実及び理由」欄の記載
５　「請求」及び「事案の概要」記載上の注意点
［演習問題17］
［演習問題17の請求原因事実］
［演習問題17の「請求」及び「事案の概要」記載例］
６　「争点に対する判断」記載上の注意点
［演習問題18］
７　事実上の争点についての判断（認定）の説示方法
Tea Time●「場合において」「ときは」●
Tea Time●判決書における認定と判断●
Ⅱ　控訴審判決書の作成
１　第一審判決書との異同
２　いわゆる「引用判決」の実状と改善の必要
３　控訴審判決書の構成
［控訴審判決書の構成］
４　事案の概要と当裁判所の判断
Ⅲ　上告審判決書・決定書の作成
１　民訴法の改正
２　事実審判決書との異同
３　最高裁判決書の構成
［最高裁判決書の構成］
Ｂ　決定書の作成
１　決定書作成の重要性の認識
２　決定書の構成
［第一審決定書の構成］
［抗告審決定書の構成］
［許可抗告審決定書の構成］

第６章　契約書
Ａ　契約と契約書――その意義と機能
Ⅰ　現代における契約と契約書
１　身分から契約へ
２　契約と契約書の意義
Ⅱ　和解契約（典型契約中の特殊な類型）と和解条項
１　締結目的からの分類――和解契約とその他の契約
２　和解条項作成の基本的心得
［演習問題19］
［演習問題19の検討メモ例］
［演習問題20］
［演習問題20の期限の利益喪失条項の例］
Ⅲ　取引関係に入るための契約と契約書
１　契約書の存在理由――２つの目的
２　当事者の性質による契約の類型
Ｂ　契約の成立過程と契約書
Ⅰ　契約書とLOI
１　契約の締結交渉過程
２　LOIとその作成上の留意点
Ⅱ　基本契約書と個別契約書
１　契約関係に入った後の当事者間の関係構築の仕方
２　基本契約書と個別契約書を作成するに当たっての留意点
３　変更合意
［演習問題21］
［演習問題21についての弁護士Cの意見書例］
Ｃ　法律実務家と契約書の作成
Ⅰ　法律実務家と契約書作成過程への関与
１　自らの依頼者の用意した契約書原案の検討
２　契約の相手方の用意した契約書原案の検討
３　依頼者の手持資料とインタビューとに基づく契約書原案の起案
Ⅱ　契約書作成の基礎的注意事項
１　要件事実論による各条項の分析と位置付けの確認
［演習問題22］
［演習問題22についての検討メモ例］
２　真意に従った条項であること
――錯誤、虚偽表示、詐欺、強迫の排除
３　強行規定と任意規定との識別
――違法な条項の排除、特約と交渉力の相違
［演習問題23］
［演習問題23についての弁護士甲によるアドバイス・メモ例］
４　契約の当事者となる者及び締結権限の確認
５　税務の確認
Tea Time●署名・記名と押印・捺印●
Ｄ　契約書の構成と各種条項作成上の留意点
Ⅰ　契約書の構成
１　全体構成
［契約書の構成］
２　表題（タイトル）
３　前文
４　本文
５　後文
６　日付
７　署名（記名）押印欄
Ⅱ　本文の条項作成上の留意点
１　はじめに
２　実体条項と手続条項

ためし読み356-357（クリックするとPDFが開きます）

［売主の担保責任に係る検査・通知条項の例］
［売主の担保責任に係る救済方法の特約の例］
［継続的契約における契約終了原因］
［販売店契約における契約期間の条項の例］
［販売店契約における契約期間の条項の別例］
３　平時条項と戦時又は危急時条項
［信用不安等を理由とする無催告解除条項の例］
［催告解除条項の例］
［売主の担保責任に係る救済方法の特約の例］
［演習問題24］
［演習問題24についての弁護士Bの意見書例］
［演習問題24の約定(3)の修正案］
４　紛争解決条項
［準拠法に関する条項例］
［裁判管轄条項例］
５　契約書の全体像の確認
［動産売買契約書例］

Appendix―文書例―
１　訴状と内容証明郵便――氷見うどん事件
Appendix1　訴状
Appendix2　内容証明郵便
２　答弁書――建物明渡等請求事件
Appendix3　答弁書
３　最終準備書面――質権設定否認権行使事件
Appendix4　最終準備書面
４　控訴理由書――路木ダム事件
Appendix5　控訴理由書
５　上告受理申立て理由書――ビデオメイツ事件
Appendix6　上告受理申立て理由書
６　ADR申立書（原子力損害賠償紛争解決センター）――産業廃棄物処分場営業損害請求事件
Appendix7　和解仲介手続申立書
Appendix8　和解契約書

事項索引
判例索引