（第22回）承諾する者に不法は生じない
「よき法律家は悪しき隣人」。この言葉が何を意味しているのか、知っていますか？歴史ある法格言には、法学の真髄を伝えるものが数多くあります。法格言を知ることから、法学の雰囲気に触れてみませんか？
本記事は、「法学セミナー」1984年11月号別冊付録として世に出された、柴田光蔵著『法格言ミニ辞典』をWeb日本評論で復活させたものです。
なお、掲載にあたっては、適宜編集を加えています。
（不定期更新）
Volentī nōn fit injūria.
６世紀に学説法となった２～３世紀のローマ法学者ウルピアーヌスの命題を少しアレンジすることによって生まれた。
「知りかつ同意する者には不法も悪意も生じない Scientī et cōnsentientī nōn fit injūria neque dolus. 」も同様にローマ法まで遡るが、いずれも民事法にかんする格言としてまず成立したものである（ローマでは、窃盗、強盗、傷害などは民事訴訟で処理されたからである）。
刑法では、この格言は、「被害者の承諾（同意）は（超法規的に）違法性を阻却する」となる。
(a)極端な話、「自分の生命は自分のモノだから、どうしようと自分の勝手で、自分が殺してくれと頼むからには相手に迷惑はかけない」とのロジックは、法治国家では通らない。19世紀までの自由主義・個人主義万能の時代ならいざ知らず、生命を最も価値ある法益と考える現代では、人の生命は個人だけのものでないというタテマエになっている。(b) YAKUZA が仲間に小指をツメさせるのはどうか？ そういう約束になっていても、また、つめさせられる側が承諾していても、それは社会的に正当でない行為――公序良俗違反の行為――であるので、立派な傷害罪になるという説が有力であるが、そうではないとする説もある。これは、違法性の本質をどうとらえるかによって結論がくいちがうケースである。(c)「建物に放火してもかまわない」と所有者に言われ放火すると、犯罪のランクは一段おちるが、やはり犯罪者となる。個人の財産は各人が勝手に処分できるが、公共の安全も考えなければならないからだ。(d)強姦行為に出ておきながら、苦しまぎれに「合意があった」「和姦だ」などとわめきたてる輩などもってのほかであるが、現実の問題としては、その区別判定がむつかしいケースもある。民事・刑事を問わず、世間ではわりあい簡単に「承諾」という言葉を使うが、承諾したことと法的に扱ってもらえるかどうかはまた別の問題である。(e)住居侵入とか窃盗は、被害者の意思に反してなされることが構成要件になっているから、承諾はそもそも構成要件該当性をなくすわけである。(f)13歳未満者への強制ワイセツ行為は、承諾の有無に関係なく犯罪を構成する。(g)心臓移植は、生命と関係するので、提供者の同意があっても、なんらかの刑罰は覚悟しなければならない。もっとも、最近次第に有力になりはじめた脳死説によると少し事情はかわってくる。(h)そのようなわけで、「承諾が違法性を阻却する」のは、個人的な法益に対する犯罪の場合だけで、このケースにあたると考えられている具体例をあげるなら、輸血のための採血、傷害をともなう可能性の強いスポーツでの通例の傷害ぐらいである。医療（とりわけ手術）をどう法的に理解するかについてはむつかしい原理的な問題がからむ。
さて、安楽死（オイタナジー）は、道徳的・医学的テーマとなることはもちろんであるが、法的にも難問である。殺人犯が出るかもしれないからだ（法規に明文はないし、刑法第35条の適用もあるとは言えない）。現在、殺人が許されているのは、死刑の執行、正当防衛、緊急避難くらいであるが、安楽死が法上是認されると、いわば合法的殺人の枠が広がるわけである。（ついでながら、無実の人を絞首台へ送ることを「司法殺人」と言う）。諸外国での取扱いもマチマチであり、学説・判例で、その不可罰の是非およびその理論的説明に迷いが見られるが、1962年の名古屋高裁の判決は一つの枠組を明確に示した点で注目をあびた。これは、違法性阻却のかたちで安楽死の認められる要件として以下の６つをあげる。現代医学の知識と技術から見て不治の病におかされその死が目前に迫っていること、病者の肉体的苦痛が甚しく誰が見ても見るに忍びない程度であること、専ら病者の死苦の緩和を目的とすること、病者の意識が明瞭で意思の表明ができるときは本人の真面目な嘱託、承諾があること、医師の手によることを原則とし、これが不可能なときは特別な事情があること、その方法が妥当なものとして認容できること、がそれである。もっとも、安楽死論議の進んだ段階では、「被害者の同意」の要件の意味は低められて、同意があったと推定するところまで来ており、むつかしい問題をはらみはじめた。
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柴田光蔵 1937年京都府生まれ。1959年京都大法学部卒業。1961年京都大学助手を経て同大学助教授。1962～64年イタリアで在外研究。1973年京都大学教授。2000年定年退官。京都大学名誉教授。京都大学法学博士。専攻はローマ法・比較法文化論・日本社会論。最近の著書に、『タテマエの法・ホンネの法（第4版）』（日本評論社、2009年）、『タテマエ・ホンネ論で法を読む』（現代人文社、2017年）などがある。